הימורים באינטרנט (משפט מבויים במכללה למנהל)

עו"ד שחר ולנר

במסגרת קורס משפט מבויים, אשר נערך במכללה למנהל, בהנחייתם של עו"ד יורם רבין, עו"ד אורי צור ועו"ד יובל שני, נדרש בית המשפט המבויים, בראשותו של כב' השופט (בדימוס) שאול אלוני, להכריע בשאלות הנוגעות לחוקיותו של אתר הימורים באינטרנט שפנה לגולשים במדינת ישראל ולתחולת חוק העונשין על עבירות באינטרנט בכלל, ועל עבירות הימורים באינטרנט בפרט.

הסוגיות המשפטיות המתעוררות ועולות לאורה של ההתקדמות הטכנולוגית בכלל ולאורו של עידן האינטרנט בפרט, מעמידות לעתים את המערכת המשפטית בפני צורך לקבל החלטות מורכבות, שעה שהכלים המשפטיים העומדים לרשותם אינם בנמצא.

הפליא לתאר זאת כב' שופט בית המשפט העליון מישאל חשין בהחלטתו מיום 30.1.01 בתב"מ 16/2001:
"כלי-המשפט התולים על קיר חדר המלאכה שלנו – סדורים שורות שורות, אלה ליד אלה – נתקשה לעיתים למצוא בהם כלי המתאים לעידן הטכנולוגי החדיש. והקושי יתגבר וילך עם הזמן."

מטרתה של רשימה זו לנסות ולהעלות מקצת מן הסוגיות שהולידה עמה הרשת, תוך ניסיון לעורר דיון פתוח ומפרה בנושאים וסיטאוציות משפטיים שנראו עד לא מזמן כעתידנות משפטית.

עובדות המקרה

הנאשם 1 הינו ישראלי לשעבר (להלן:- "הנאשם") אשר הקים אתר קזינו וירטואלי (להלן:- "האתר"). השרת עליו ישב אתר האינטרנט מוקם במדינת תאילנד – מדינה בה אין הסדר חקיקתי האוסר על הימורים ומשכך גם על הימורים ברשת. האתר פנה למהמרים ישראלים במדינת ישראל, ומטרתו היתה להנות מהרווחים שיצמחו מההימורים שיבצעו אותם ישראלים. הנאשם היה מודע לקיומו של האיסור החוקי בחוק העונשין הישראלי על הימורים. התשלום בגין ההשתתפות בהימורים נעשה באמצעות כרטיסי אשראי ישראלים ובינלאומיים.

הנאשמת 2 הינה פורטל ישראלי (להלן:- "הנאשמת") שבמסגרת שירותיה לגולשיה הציבה לינק המוביל לאתר ההימורים שבבעלות הנאשם.

השאלות המשפטיות

השופט במשפט המבויים, כב' השופט (בדימוס) שאול אלוני, נדרש לשאלות משפטיות רבות ומגוונות, שמרביתן טרם זכו להתייחסותם של בתי המשפט בישראל.

בנוגע לנאשם

סמכות השיפוט ותחולת הדין הישראלי על המקרה

האם ניתן להתגבר על החקיקה במדינת ישראל, האוסרת על הימורים, על ידי הצבת שרת האינטרנט במדינה בה אין איסור על הימורים ובכך לשלול את תחולתו של החוק הישראלי וסמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל? הנאשם מיקם את שרת האינטרנט עליו פועל אתר ההימורים – בתאילנד. פעולתו זו של הנאשם נעשתה מתוך הידיעה כי, בניגוד לחקיקה במדינת ישראל, חוקי מדינת תאילנד אינם אוסרים על הימורים. שאלה זו יש לבחון לנוכח העיקרון לפיו "אין עונשין אלא אם מזהירים", שהרי באם אין סמכות שיפוט למדינת-ישראל, לא ניתן יהיה להרשיע את הנאשם.

הצורך בעריכת משחק אקטיבי

האם דבר עריכת כלי המשחק מספיק לצורך גיבוש יסודות עבירת איסור הגרלות והימורים או שנדרשת עריכת משחק אקטיבית שתבוא לידי ביטוי בהימור על ידי המשתמש? שאלה זו נובעת מעצם העובדה כי הנאשם לא ערך משחקים בפועל כי אם רק הקים את הפלטפורמה המאפשרת את ביצוע ההימורים שנעשו בסופו של דבר על ידי המהמרים כל אחד לפי רצונו. בעניין זה יש לבחון גם את הטענה לפיה עצם עריכת המשחק על ידי הגולש הישראלי, נעשית באופן אקטיבי בישראל, ומשכך מקצתה של העבירה נעשית בישראל.

בנוגע לנאשמת:

קישורית אסורה

האם עצם הצבת הלינק מאתרה הישראלי של הנאשמת לאתר ההימורים הופכת אותה לשותפה ו/או מסייעת לעבירה?

טענות הצדדים

התביעה, יוצגה על ידי הסטודנטיות תרזה לס ויעל מתן, ואילו ההגנה, יוצגה על ידי הסטודנטיות אוסנת מוליארסקי וענבל מטס. הצדדים הציגו את טענותיהם בכתבי טענות מנומקים ומעמיקים, ואף נדרשו לחזקן בדיון שהתנהל בעל פה.

לעניין הנאשם

1. סמכות שיפוט. התביעה טענה כי מדובר בעבירת פנים על פי סעיף 7(א) לחוק העונשין, אשר נעשתה כולה או מקצתה במדינת-ישראל. משכך ביקשה התביעה להחיל את הדין הישראלי וסמכות השיפוט לאור סעיף 12 לחוק העונשין. אין חולק כי לא כל העבירה נעשתה במדינת-ישראל, שהרי האתר הוקם והוצב על שרת במדינת תאילנד.

בעניין זה, חיזקה התביעה את טיעוניה בהביאה את פסה"ד שנתקבל במדינת ניו-יורק:-
The people of the State of New York v. World Interactive Gaming Corporation, Golden Casino, Inc (1999 N.Y. Misc. LEXIS 425).

פסה"ד האמור עסק בחברה אמריקאית שלה חברת בת שהתאגדה במדינת אנטיגואה שבאיים הקריביים וקיבלה רשיון מהממשלה המקומית להפעלת קזינו. חברת הבת פרסמה את הקזינו הווירטואלי שהיא מפעילה באתר האינטרנט שלה, באינטרנט בכלל ובירחוני הימורים. הפרסום כוון לאזרחי ארה"ב וניתן היה לצפות בו גם במדינת ניו-יורק.

בית-המשפט בניו-יורק, קבע כי יש לו הסמכות להחיל את החוק הפלילי במדינת ניו-יורק על החברה הרשומה באנטיגואה וזאת מהטעמים כי:

א. די בביצוע ההימור בניו-יורק והעברת המידע אודותיו לאנטיגואה כדי להוות הימור אסור במדינת ניו-יורק.

ב. קבלת טענת הנתבעים, כי הפעלת אתר האינטרנט אשר כוון במידה רבה לתושבי מדינת ניו-יורק אינה בסמכות השיפוט של מדינת ניו-יורק, תחתור קשות תחת המדיניות המושרשת כנגד הימורים בלתי חוקיים במדינת ניו-יורק ותשמש להגנתם של כל אלו שיבצעו פעילות באינטרנט, שאילולא האינטרנט פעילותם הייתה נחשבת לבלתי חוקית במדינת ניו-יורק.

ג. אין להרשות שמחשב-שרת ישמש כמגן מפני אחריות, בפרט במקרה זה כאשר פעילותם הבלתי-חוקית של המשיבים כוונה במידה רבה למדינת בניו-יורק.

2. עבירה אקטיבית. התביעה טענה, כי לצורך סיום מעשה עריכת ההימורים על המשתמש הישראלי לבצע פעולה באופן אקטיבי (ההימור)– בהמשך לטענה זו נטען כי ההימור מסתיים בפועל במדינת-ישראל ולכן "מקצת" העבירה של "עריכת המשחק" נעשית בישראל.

לעומתה, טענה ההגנה כי אין צורך בפעולה אקטיבית למען עריכת המשחק, שכן ברגע בו הקים הנאשם את האתר, הרי שמבחינתו נסתיימה פעולת "עריכת המשחק" וכתוצאה מכך, אף לא מקצת העבירה בוצעה בישראל.

הדיון סביב עניין האקטיביות דומה במקצת, אם כי באופן הפוך, לטענת ההגנה של חברת נאפסטר במשפטה מול חברות התקליטים בגין הפרת זכויות יוצרים. נאפסטר טענה כי, בניגוד לאתר Mp3.com, היא אינה מאפשרת הורדת קבצי קול ישירות מאתרה, כי אם מאפשרת אך ורק שיתוף בקבצים בין גולשיה. לדידה של נאפסטר עובדה זו מוכיחה כי נאפסטר כשלעצמה אינה מפירה זכויות יוצרים ואינה עוברת עבירה באופן אקטיבי.

לעניין זה ר' מאמרו של עו"ד שחר ולנר "נאפסטר – את המנגינה הזו אי אפשר להפסיק – לעת עתה"

יתכן וגם בענייננו ניתן היה לבחון טענת הגנה לפיה הנאשם לא מילא אחר היסוד העובדתי במדינת ישראל שכן הוא לא ערך את המשחק בצורה אקיטיבית בישראל, כי אם המהמרים הישראלים הם שעשו כן. טענה זו מתבססת על העובדה כי הנאשם לא ערך משחקים בפועל בישראל כי אם רק הקים את הפלטפורמה המאפשרת את ביצוע ההימורים שנעשו בסופו של דבר על ידי המהמרים כל אחד לפי רצונו. כבר כעת יש לציין בדומה לאמור במאמר הנ"ל, כי ספק אם "הגנת הפסיביות" תעמוד לחברת נאפסטר – משנה תוקף מקבל ספק זה לאור העובדה כי עסקינן בדין הפלילי בו היסוד העובדתי של העבירה יכול ש"יעשה" גם במחדל.

השופט אלוני, לא ראה צורך להכריע בשאלה זו וזאת לאור הספק הקיים באשר לכוונת המחוקק בסעיף הנ"ל והוסיף, כי לא בטוח שדבר עריכת המשחק כשלעצמו מספיק לקיומם של יסודות העבירה. על כן, מתוך הספק שהתעורר, הרי שהיה עליו לפעול לטובת הנאשם, דבר שהביא לזיכויו.

3. מבחן ההכפפה המכוונת. מבחן נוסף, אשר אומץ בפסיקה המשווה, קובע כי כאשר אדם מכוון מעשיו כלפי מדינה מסוימת במטרה להנות מרווחים על מעשיו, על אף ידיעתו כי מעשיו אינם חוקיים, הרי שרואים אותו כאילו הכפיף עצמו לסמכותה של אותה מדינה וראה בה את הפורום הנאות להישפט בה. יודגש כי מבחן זה אומץ במשפט האזרחי ולא בפלילי.

הבעיה בהפעלת המבחן על אתרי אינטרנט

כחלק מטענות ההגנה בנוגע למבחן ההכפפה המכוונת, ניתן לטעון כי הקמת אתרי אינטרנט כלשהם, מכוונת ופונה לכלל הגולשים בעולם, ללא הבדל באזרחותם ו/או במקום מושבם. מטבע הדברים, רצונו של הנאשם, שהקים אתר העוסק בהימורים, היה להצמיח מקסימום רווחים מההימורים שיעשו באתרו. לכן "פנה" הנאשם לכלל הגולשים בכל העולם. הפעלת מבחן ההכפפה המכוונת על אתרי אינרטנט עלולה להביא לכך שתחולת הדין וסמכות השיפוט תקום בכל מדינות העולם.

בנוגע לטענת הגנה זו יש להשיב כי בהתאם לנתוני המקרה, הנאשם פנה באופן די ממוקד לגולשים מישראל, שכן האתר בחלקו היה בעברית. ר' לעניין זה האמור להלן בנוגע להחלטת בית המשפט בצרפת בעניין Licra v. Yahoo Inc.

4. דוקטרינת הנוכחות הקונסטרוקטיבית. בית המשפט העליון קבע כי המשפט הישראלי מאמץ דוקטרינה זו, שכן זו מהווה חלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי, וככזו, יש לאמצה כל עוד אינה עומדת בסתירה לחוקים ספציפיים הקיימים בחוק הישראלי. ההגנה ביקשה לדחות דוקטרינה זו וקבעה כי סעיפים 13-16 לחוק העונשין, הינם חוקים ספציפיים לעניין החלת דיני העונשין על עבירות חוץ ועל כן אין לאמצה במקרה דנן.

עוד טענה התביעה כי כל עוד האתר של הנאשם נצפה ונעשה בו שימוש במדינת-ישראל והאפקט של משחק ההימורים מוצא ביטויו במדינת-ישראל, הרי שאין נפקות להימצאותו של המחשב-שרת בתאילנד.

טענה זו התבססה, בין השאר, על פסק הדין:
Playboy Enterprises Inc. v. Chucklebery Publishing Inc. (939 F. Supp. 1032)

בעניין זה הקימה הנתבעת אתר אינטרנט שהופעל דרך איטליה אך נצפה על-ידי גולשים בארה"ב. דרך האתר ניתן היה לקבל הזמנות מלקוחות אמריקאים. הנתבעת פרסמה באתר מגזין תחת השם Playmen. בשנת 1981 קיבל המוציא לאור האמריקאי playboy צו מניעה האוסר על הנתבעת להפיץ ולהדפיס את מגזינה בארה"ב. בפסה"ד קבע בהמ"ש שאתר האינטרנט שהוקם על-ידי הנתבעת ב – 1996 מפר את תנאיו של צו המניעה שניתן ב – 1981 מאחר שגולשים בארה"ב יכלו לצפות במגזין. בית-המשפט לא ערער על זכותה של הנתבעת להותיר את האתר באיטליה, אבל קבע כי לנתבעת החובה למנוע מאזרחים אמריקאים להיות נגישים לאתר.

בדומה לכך היתה החלטת בית המשפט בצרפת בעניין Licra v. Yahoo Inc.. במקרה זה הוצעו למכירה "מוצרים נאציים" אותם ניתן לרכוש דרך אתרה של חברת Yahoo. Yahoo טענה כי לבית המשפט בצרפת אין סמכות שיפוט משום שהיא ממוקמת בארה"ב ושירותיה מכוונים לתושבי ארה"ב. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט הצרפתי בהנמקה כי המעשים כוונו לאזרחי צרפת. בית המשפט למד על כך, בין היתר, משום שהאתר מזהה אם הגולש הוא צרפתי ומציג בפניו פרסומות בצרפתית (banner).

הבעיה בהחלת הדוקטרינה על אתרי אינטרנט

בדומה למבחן ההכפפה המכוונת (ר' לעיל) גם בהחלת דוקטרינת הנוכחות הקונסרקטיבית מתעורר קושי לאור העובדה כי אתרי אינטרנט ניתנים לצפייה מכל מדינה בעולם ומשכך עלולה לקום סמכות שיפוט לכל מדינות העולם.

לעניין הנאשמת

כאמור הנאשמת הינה פורטל ישראלי שהציב קישורית ("HyperLink") המאפשרת גישה ישירה לאתר ההימורים של הנאשם. לאור הודאתה של הנאשמת, ביקשה התביעה להרשיע את הנאשמת כשותפה לדבר עבירה לפי סעיף 29 לחוק העונשין, או לחילופין כמסייעת לדבר עבירה לפי סעיף 31 לחוק העונשין.

מקצת מהעבירה בוצעה על-ידה

התביעה ביקשה להרשיע את הנאשמת בטענה כי מקצת העבירה בוצעה על ידה, שהרי היא זו שקישרה את הגולשים הישראלים לאתר ההימורים של הנאשם. כחלק מחיזוקה את הטענה האמורה, הביאה התביעה את פסק הדין התקדימי של בית המשפט בניו-יורק:

Universal City Studios, Inc. v Shawn C. Reimerdes

במקרה זה התעוררה השאלה האם עצם הצבת קישורית לאתר המפר זכויות יוצרים מהווה הפרה של זכויות היוצרים?

השאלה התעוררה לאחר שתעשיית הסרטים הפיצה רבים מהסרטים, שיש לה זכויות יוצרים עליהם, לשימוש ביתי, על Digital Versatile Discs (להלן: DVD). על מנת להגן על הסרטים המוצפנים ב- DVD מהעתקה השתמשו התובעים ב- Content Scramble System (להלן: CSS), מערכת אשר איפשרה רק למכשירים (מחשב עם DVD drive או DVD player) בעלי רשיון לטכנולוגית פענוח, לצפות בסרטים אך לא להעתיקם.

הפרשה החלה שעה שקבוצת האקרים פיתחה תוכנה הנקראת DeCSS, העוקפת את הצפנת סרטי ה- DVD, ומאפשרת צפייה ויצירת עותקים של הסרטים. בעקבות פיתוחה של התוכנה והצבתה להורדה על גבי אתר באינטרנט פנו חברות הסרטים לבית המשפט, שהוציא צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים להשאיר את תוכנת ה- DeCSS על אתר האינטרנט שלהם. החלטה זו מולאה על ידי הנתבעים והם הורידו את התוכנה מאתרם. אולם, כהאקרים הם היו מוכרחים למצוא דרך לעקוף את החלטת בית המשפט, ואכן כך הם עשו. במקום להשאיר את התוכנה עצמה על האתר, הם הותירו באתר רשימת לינקים לאתרים אחרים בהם נמצאת התוכנה וניתן להורידה.

משראו חברות הסרטים את שנעשה, הן נאלצו לפנות שוב לבית המשפט, והפעם בטענה כי עצם הצבת הלינק לתוכנה מפירה מהווה הפרה בפני עצמה.

בהחלטתו התקדימית קבע ביהמ"ש, כי אדם אשר מציב לינק בידיעה שהחומר הפוגעני ו/או הלא חוקי נמצא באתר אליו מפנה הלינק, עובר על החוקThe Digital Millennium Copyright Act. פרסום קוד המאפשר פריצת הצפנה של סרטי DVD מהווה הפרה של החוק הפדרלי להגנה על זכויות יוצרים ומשכך קבע בית המשפט כי ההצבה של התוכנה והצבת לינק לאתרים אחרים המכילים את התוכנה הן פעולות דומות, המהוות הפרה של זכויות יוצרים.

לעניין זה ר' גם: עו"ד שחר ולנר "בדוק אם הלינק שלך חוקי"; עוה"ד אביב אילון ויהונתן בר שדה, "אספקטים נוספים בנושא הקישוריות באינטרנט"

אומנם, פסה"ד הנ"ל איננו משדה המשפט הפלילי אך לטענת התביעה ניתן להקיש ממנו לענייננו. כאשר נאשמת 2 הציבה קישורית לאתר הקזינו בידיעה כי מדובר באתר הימורים היא נטלה למעשה חלק בביצוע עבירה על סעיף 225 לחוק העונשין של מדינת-ישראל האוסר על עריכת הימורים.

יש לציין שבפסה"ד הנ"ל נדחתה טענת ההגנה לפיה כל תפקידה של הקישורית הינו להצביע לציבור הגולשים היכן ניתן למצוא מידע, תוכן או אתר מסוים, ועל כן פעולה שכזו עולה כדי "דיבור" המוגן תחת חופש הביטוי המעוגן בחוקה האמריקאית. כך גם טענה התביעה בענייננו, שכן לא ניתן לראות בהצבת הקישורית "הצגת מידע על קיומו של אתר הקזינו בלבד", אלא בעצם חלק מארגון משחק ההימורים.

גם בפרשת Yahoo הנזכרת לעיל, הורה בית-המשפט בצרפת, לחברת Yahoo France להוריד את הקישורית שהוצבה באתרה, ושהפנתה לאותו אתר שדרכו ניתן היה לקנות "חפצים נאציים".

לסיכום

נראה כי שאלת סמכות השיפוט ותחולת הדין בעולם הקבירנטי (Cyberspace) הינה אחד הנושאים החשובים והפרוצים ביותר שעה שעסקינן במשפט האינטרנטי. המערכת המשפטית, שעד כה נהגה בקפדנות להפריד ולשמר את המדיניות השיפוטית והחוקית שייחדה כל מדינה ומדינה – כחלק מזכותן הלאומית של המדינות לריבונות עצמאית – נאלצת לראשונה להתמודד עם פלטפורמה חדשנית שהגבולות הטריטוריאלים-גיאוגרפים שלה הינן חסרות כל משמעות שהיא.

כחלק מנסיונה של המערכת המשפטית להדביק את קצב התפתחות הטכנולוגיה בכלל והסוגיות המשפטיות שהביא עמו עידן האינטרנט בפרט, נדמה כי לא יהיה מנוס מגיבושו והקמתו של טריבונל שיפוטי בינלאומי שלו תהיה הסמכות "הטריטוריאלית" על ה- Cyberspace. דוגמא להקמתו של גוף שיפוטי כזה ניתן לראות במרכז לבוררויות של ה- World Intelctual Property Organization (WIPO) בו דנים במחלוקות הנוגעות לשמות מתחם באינטרנט.

בנוסף לסמכות השיפוט ותחולת הדין, הביאה עמה הרשת סיטואציות, נושאים ועולם מושגים שטרם נידונו בבתי המשפט, כדוגמת חוקיותן של הקישוריות (Hyperlinks). כל אלה מתווספים על סוגיות משפטיות עתיקות יומין שדורשות פרשנות ודיון מחדש שעה שעסקינן באינטרנט, כדוגמת: הגנת הפרטיות, עבירות מחשב ואינטרנט, קניין רוחני, סמני מסחר… ועוד.

מכאן, אין לדעת כיצד יתמודד בית המשפט ומה תהא הכרעתו בסיטואציה כמו זו שהועלתה ברשימה זו. אין ספק כי בנוסף לקשיים איתם יאלץ בית המשפט להתמודד, קיימת חשיבות עליונה בדברו של המחוקק בעת טיפולו בנושא במטרה להביא לחקיקה מתאימה, אשר תביא לצימצום הניצול של האינטרנט ככלי לעקיפת החוק וביצוע עבירות שהדין טרם הסדירם.

נכתב בסיועה של גב' אוסנת מוליארסקי